我國關(guān)于土地方面的規(guī)定，非常之多，且部分規(guī)定之間存在銜接不到位的地方、、PPP項(xiàng)目用地僅是其中一個方面，其中涉及主體眾多，且在諸多方面存在限制，非一文所能囊括。 本文僅從PPP項(xiàng)目操作實(shí)踐過程中，所遇到的土地相關(guān)問題進(jìn)行粗淺分析，供大家探討
一、、PPP項(xiàng)目用地的取得
根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第五十四條，“建設(shè)單位使用國有土地，應(yīng)當(dāng)以出讓、有償使用方式取得、但是，下列建設(shè)用地，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，可以以劃撥方式取得……（二）城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地……”
從本規(guī)定可以看出，有償出讓方式是主要使用方式，劃撥方式必須要符合相應(yīng)的情形，并應(yīng)報經(jīng)縣級以上人民政府批準(zhǔn)。 各地在適用劃撥地操作時，基本是按照《劃撥用地目錄》（2001年施行）明確列示的來操作。 劃撥用地目錄中，對于“城市基礎(chǔ)設(shè)施用地和公益事業(yè)用地”、明確是可以以劃撥方式取得，據(jù)此可以理解PPP項(xiàng)目中的大部分用地，可以采取劃撥地、但對于社會基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目用地（如教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施、），則強(qiáng)調(diào)其公益性和非營利性，否則根據(jù)規(guī)定將屬于“應(yīng)當(dāng)以有償方式提供土地使用權(quán)”的情形。 濟(jì)邦咨詢公司正在操作的新虹橋國際醫(yī)學(xué)中心營利性醫(yī)院項(xiàng)目中，各醫(yī)院項(xiàng)目法人即是通過協(xié)議出讓的方式獲得相應(yīng)的土地使用權(quán)
關(guān)于基礎(chǔ)設(shè)施及市政公用PPP項(xiàng)目（包括但不限于污水、垃圾焚燒發(fā)電、供氣、），項(xiàng)目法人關(guān)于土地使用的權(quán)利，就我們的實(shí)際操作經(jīng)驗(yàn)概括下來，主要有以下三種：項(xiàng)目法人享有劃撥土地使用權(quán)、出讓土地使用權(quán)以及通過租賃方式享有對土地使用的權(quán)利
通常為平抑政府購買服務(wù)費(fèi)用（或向公眾收費(fèi)水平）或者市政管線、站、場等涉及多方主體的用地，一般采取劃撥用地的方式。但劃撥用地融資，目前爭論不一。
當(dāng)然也有項(xiàng)目法人通過出讓方式獲取土地使用權(quán)，但基本是采取協(xié)議轉(zhuǎn)讓的方式，由政府在PPP協(xié)議中保證項(xiàng)目用地獲取，土地出讓金上交財政，由財政統(tǒng)一調(diào)配，是否能用于該項(xiàng)目的補(bǔ)貼則不一定、在土地出讓價格方面采取暫定價的方式，如果未來土地實(shí)際獲取成本低于或高于該、成本，相應(yīng)調(diào)高或調(diào)低相應(yīng)的產(chǎn)品或服務(wù)的價格。 出讓地在融資方面，比較獲銀行認(rèn)可，但不是所有的出讓地，皆可以進(jìn)行土地使用權(quán)抵押擔(dān)保
以租賃方式獲取用地的，通常屬于前期手續(xù)未辦理任何變更的情形（含立項(xiàng)、仍在政府行業(yè)主管部門名下），該、租賃期限（租賃通常期限不超過20年，如果短于PPP項(xiàng)目經(jīng)營期的，需要明確續(xù)約方式）、長期穩(wěn)定供應(yīng)、情形下，需要明確租金標(biāo)準(zhǔn)、土地使用權(quán)、，但該、情形下，項(xiàng)目法人無相應(yīng)的土地使用權(quán)，對于構(gòu)筑物亦不能根據(jù)房地一體主義標(biāo)注所有權(quán)，建筑物亦無法辦理權(quán)證。 此種情形下，僅設(shè)備融資或者應(yīng)收賬款質(zhì)押融資或者股東擔(dān)保、、或可考慮
土地出讓程序是否有必要規(guī)定例外情形？
我們認(rèn)為應(yīng)該規(guī)定例外情形，否則可能不利于PPP項(xiàng)目的順利推進(jìn)
二、、PPP項(xiàng)目用地獲取保障
對于PPP項(xiàng)目用地而言，如果用地是通過出讓方式取得，則可能的出讓方式有招拍掛及協(xié)議出讓，但協(xié)議出讓有明確的程序性限定，根據(jù)《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》第三條，出讓國有土地使用權(quán)，除依照法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式外，方可采取協(xié)議方式。 協(xié)議出讓屬于控制比較嚴(yán)的出讓方式，其有相應(yīng)的前置條件。 即使?jié)M足了協(xié)議出讓的前置條件，也未必能夠一對一協(xié)議轉(zhuǎn)讓，因?yàn)楦鶕?jù)《物權(quán)法》及《協(xié)議出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》，（即使是協(xié)議出讓地，如果土地供應(yīng)計劃公布后）在同一地塊有兩個或者兩個以上意向用地者的，市、縣人民政府國土資源行政主管部門應(yīng)當(dāng)按照《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》，采取招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓
而以上操作程序，則可能和PPP項(xiàng)目操作存在銜接錯位，PPP項(xiàng)目需先通過公開競爭的方式（當(dāng)然，也有通過一對一談判方式）完成投資人遴選程序，然后由中選的PPP項(xiàng)目投資人或其下設(shè)的項(xiàng)目公司獲取相應(yīng)的土地，并在其上投資、建設(shè)、運(yùn)營相應(yīng)的基礎(chǔ)設(shè)施，這便意味著必須要保證PPP項(xiàng)目投資人或其設(shè)立的項(xiàng)目公司拿到該地塊。 在現(xiàn)行的法律規(guī)定下，通常的操作路徑是按照協(xié)議出讓土地的方式操作，以保證項(xiàng)目公司能順利獲取土地，但即使是協(xié)議出讓，如果產(chǎn)生兩個以上的意向用地人的話，則根據(jù)前述分析亦不能保證項(xiàng)目公司一定能獲得項(xiàng)目用地，且招拍掛制度會使得相應(yīng)的土地使用權(quán)的獲取成本增加，相應(yīng)會抬高政府購買服務(wù)的成本，或者第三方付費(fèi)的成本，這便需要做例外的約定，以保證PPP項(xiàng)目投資人或其設(shè)立的項(xiàng)目公司按照雙方事先約定的金額獲取相應(yīng)的土地使用權(quán)
三、、“地鐵+物業(yè)”存顧慮
鐵路、軌道交通、項(xiàng)目，因其投資額大，回收期長，為保障項(xiàng)目上商業(yè)可行，投融資模式的設(shè)計非常關(guān)鍵，是否允許土地綜合開發(fā)，也是影響項(xiàng)目投資回報的重要因素
關(guān)于鐵路項(xiàng)目，《國務(wù)院關(guān)于改革鐵路投融資體制加快推進(jìn)鐵路建設(shè)的意見》（國發(fā)[2013]33號）中明確，“加大力度盤活鐵路用地資源，鼓勵土地綜合開發(fā)利用。 支持鐵路車站及線路用地綜合開發(fā)。 ”“參照《國務(wù)院關(guān)于城市優(yōu)先發(fā)展公共交通的指導(dǎo)意見》（國發(fā)[2012]64號），按照土地利用總體規(guī)劃和城市規(guī)劃統(tǒng)籌安排鐵路車站及線路周邊用地，適度提高開發(fā)建設(shè)強(qiáng)度。 創(chuàng)新節(jié)地技術(shù)，鼓勵對現(xiàn)有鐵路建設(shè)用地的地上、、地下空間進(jìn)行綜合開發(fā)。 ”
近期出臺的國務(wù)院辦公廳《關(guān)于支持鐵路建設(shè)實(shí)施土地綜合開發(fā)的意見》，明確要“（三）盤活存量鐵路用地與綜合開發(fā)新老站場用地相結(jié)合。 支持鐵路運(yùn)輸企業(yè)以自主開發(fā)、租賃、轉(zhuǎn)讓、多種方式盤活利用現(xiàn)有建設(shè)用地，鼓勵鐵路運(yùn)輸企業(yè)對既有鐵路站場及毗鄰地區(qū)實(shí)施土地綜合開發(fā)，促進(jìn)鐵路建設(shè)投資、主體對新建鐵路站場及毗鄰地區(qū)實(shí)施土地綜合開發(fā)，提高鐵路建設(shè)項(xiàng)目的資金籌集能力和收益水平。 ”并明確落實(shí)及保障措施，如“政府供應(yīng)既有鐵路站場綜合開發(fā)范圍內(nèi)的用地，應(yīng)將綜合開發(fā)的規(guī)劃要求和鐵路建設(shè)要求一并納入土地供應(yīng)的前提條件。 ”這個便是拿地和鐵路建設(shè)綁定的措施、、而“鐵路運(yùn)輸企業(yè)依法取得的劃撥用地，因轉(zhuǎn)讓或改變用途不再符合《劃撥用地目錄》的，可依法采取協(xié)議方式辦理用地手續(xù)。 ”則是明確如果鐵路用地因綜合開發(fā)變更成商業(yè)用地，要怎樣操作及怎樣保障原鐵路運(yùn)營企業(yè)仍有權(quán)進(jìn)行相應(yīng)土地的開發(fā)建設(shè)及經(jīng)營、、。 但上述種種政策或措施能否推進(jìn)鐵路建設(shè)，目前還不好有定論，實(shí)際操作難度不小，因?yàn)檠鼐€土地涉及到國土、環(huán)保、多個部門，另加上尚未修訂的政策限制，民間資本（含外資）仍存顧慮
就軌道交通站場上蓋物業(yè)、、毗鄰?fù)恋剡M(jìn)行綜合一體開發(fā)，盡管我們都認(rèn)為這是方向，但目前尚未看到相關(guān)方面的文件出臺，我們鼓勵在人口眾多的區(qū)域，要支持以軌道交通為主的綜合交通發(fā)展，按照軌道交通為導(dǎo)向的新型城鎮(zhèn)發(fā)展。 市場人士普遍認(rèn)為軌道沿線土地為各種地產(chǎn)開發(fā)商垂涎的重點(diǎn)對象，一旦放開，會吸引大量資金進(jìn)入。 日前，綠地集團(tuán)成立綠地地鐵投資發(fā)展公司，并與申通地鐵、上海建工、多家滬上國資企業(yè)簽署戰(zhàn)略合作協(xié)議，由綠地牽頭組成聯(lián)合體在全國多地開展地鐵投資開發(fā)業(yè)務(wù)。 這是一個信號
以港鐵模式為例，軌道交通和沿線土地開發(fā)掛鉤，軌道交通帶來的土地增值效應(yīng)外溢，外溢的增值容許軌道交通公司收回一部分投資，如此將可形成良性循環(huán)，但這與現(xiàn)在的土地制度存在一定的沖突。 根據(jù)《物權(quán)法》及《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》，商業(yè)、各類經(jīng)營性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。 地鐵上蓋物業(yè)，其用地性質(zhì)應(yīng)為經(jīng)營性用地，必須走相應(yīng)的招拍掛程序，但如此一來，就無法保證軌道交通公司獲得相應(yīng)的土地，能否綜合一體化開發(fā)成各地政策無法突破的問題，比如土地的管理是歸國土部門來管，城市的建設(shè)是歸建設(shè)部門來管，建設(shè)部門和規(guī)劃部門對城市有一個整體規(guī)劃，城市規(guī)劃若不調(diào)整的話，軌道交通沿線要進(jìn)行高密度的開發(fā)很難進(jìn)行，“若推行物業(yè)開發(fā)的模式，土地能否改變用途（按照國土部門的規(guī)定，交通用地不能用于商業(yè)用地），改變用途后是否可以協(xié)議出讓，是否會參照鐵路綁定土地綜合開發(fā)還不得而知
四、、劃撥土地使用權(quán)融資的三個風(fēng)險
銀行、、金融機(jī)構(gòu)在評估是否接受劃撥土地使用權(quán)融資時，通常會考慮如下風(fēng)險：
（1）政府無償收回的風(fēng)險。 根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第五十八條第一款第(四)項(xiàng)及《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條，“無償取得劃撥土地使用權(quán)的土地使用者，因遷移、解散、撤銷、破產(chǎn)或者其他原因而停止使用土地的，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)無償收回其劃撥土地使用權(quán)，并可依照本條例的規(guī)定予以出讓。 對劃撥土地使用權(quán)，市、、縣人民政府根據(jù)城市建設(shè)發(fā)展需要和城市規(guī)劃的要求，可以無償收回，并可依照本條例的規(guī)定予以出讓。 無償收回劃撥土地使用權(quán)時，對其地上建筑物、其他附著物，市、縣人民政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況給予適當(dāng)補(bǔ)償。 ”本條規(guī)定的情形，是屬于可以無償收回劃撥土地使用權(quán)的情形，如果已經(jīng)設(shè)定抵押的劃撥土地使用權(quán)被無償收回，則相應(yīng)的抵押權(quán)也會消滅
（2）出讓金優(yōu)于抵押權(quán)人的權(quán)益的風(fēng)險。 根據(jù)《擔(dān)保法》第五十六條及《城市房地產(chǎn)管理法》第五十一條，以劃撥方式取得的土地使用權(quán)或連同地上建筑物一并抵押的，在處分土地使用權(quán)和建筑物時，需先從所得價款中繳納相當(dāng)于應(yīng)當(dāng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，余下價款抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償。 因此，在融資擔(dān)保中，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)充分考慮劃撥土地使用權(quán)應(yīng)繳納的出讓金部分，合理確定其抵押價值
（3）抵押合同是否生效的風(fēng)險。 根據(jù)《物權(quán)法》第一百八十條及第一百八十七條，建設(shè)用地使用權(quán)（無論該、、土地使用權(quán)性質(zhì)是劃撥地還是出讓地）抵押，采用登記生效主義。 但實(shí)務(wù)操作過程中一般都在以劃撥土地使用權(quán)及其地上附著物設(shè)定抵押時，抵押雙方往往僅簽署抵押合同，而沒有到土地管理部門辦理登記，這可能將導(dǎo)致抵押無效，抵押權(quán)不成立，那么抵押權(quán)人在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時將不受法律保護(hù)。 當(dāng)然我們注意到就劃撥土地使用權(quán)而言，《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十五條規(guī)定，如果在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，向當(dāng)?shù)厥?、、縣人民政府補(bǔ)交土地使用權(quán)出讓金的，亦符合規(guī)定。 當(dāng)時的國家土地管理局在《關(guān)于劃撥土地使用權(quán)管理有關(guān)問題的批復(fù)》中，亦明確在劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、出租、抵押管理工作中，采取補(bǔ)辦出讓手續(xù)，補(bǔ)交出讓金的做法是符合《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》和財政部有關(guān)規(guī)定的
五、、出讓土地使用權(quán)未必可以抵押
根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十八條，以出讓方式取得的土地使用權(quán)，可以設(shè)定抵押權(quán)。 但這也不意味著對所有的出讓土地使用權(quán)皆適用，如果是涉及式到公益設(shè)施的，則不得抵押，《擔(dān)保法》第三十七條及《物權(quán)法》第一百八十四條規(guī)定的“（三）學(xué)校、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施、以公益為目的的事業(yè)單位、醫(yī)院、”即使該、幼兒園、土地使用權(quán)是以出讓方式獲得，且公益設(shè)施為私立性質(zhì)，也不得抵押。 《關(guān)于私立學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院的教育設(shè)施、幼兒園、醫(yī)院和公辦學(xué)校、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施能否抵押的請示的意見》（法工辦發(fā)[2009]231號）規(guī)定，私立學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院，只是投資渠道上不同，其公益屬性是一樣的。 私立學(xué)校、醫(yī)院的教育設(shè)施、幼兒園、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施也屬于社會公益設(shè)施，按照《物權(quán)法》第一百八十四條規(guī)定，不得抵押
當(dāng)然出讓土地使用權(quán)亦存在抵押合同是否生效的風(fēng)險，如前述，建設(shè)用地使用權(quán)采用登記生效，但實(shí)務(wù)操作過程中一般都在以出讓土地使用權(quán)及其地上附著物設(shè)定抵押時，抵押雙方往往僅簽署抵押合同，而沒有到土地管理部門辦理登記，這可能將導(dǎo)致抵押無效，抵押權(quán)不成立，那么抵押權(quán)人在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時將不受法律保護(hù)
如果涉及到上述情形，出讓土地使用權(quán)不能用于融資或不被接受的情形下，怎樣解決項(xiàng)目法人融資難題，是我們需要重點(diǎn)考慮的問題，應(yīng)收賬款質(zhì)押是相對比較可行也相對易于為銀行、、金融機(jī)構(gòu)接受的做法。 不得不承認(rèn)，在項(xiàng)目融資尚未能被有效接受的情形下，解決PPP項(xiàng)目融資的問題，是當(dāng)前需要我們共同探討并需要制度作出安排的難題
六、、土地閑置風(fēng)險誰來擔(dān)
在PPP項(xiàng)目中，大多存在分期建設(shè)的問題，關(guān)于其中的土地是根據(jù)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)期數(shù)，分期申請用地、、還是做好規(guī)劃預(yù)留，分期到位？抑或是土地一次性到位，也是現(xiàn)在我們在操作項(xiàng)目時經(jīng)常遇到的
關(guān)于建設(shè)用地，根據(jù)《中華人民共和國土地管理法實(shí)施條例》第二十一條的規(guī)定，具體建設(shè)項(xiàng)目需要使用土地的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)項(xiàng)目的總體設(shè)計一次申請，辦理建設(shè)用地審批手續(xù)、、分期建設(shè)的項(xiàng)目，可以根據(jù)可行性研究報告確定的方案分期申請建設(shè)用地，分期辦理建設(shè)用地有關(guān)審批手續(xù)。 但如果作為投資人方顧問，我們希望土地是一次性到位。 否則可能存在如下問題：（1）后續(xù)用地不到位，盡管已經(jīng)做好規(guī)劃預(yù)留、（2）基礎(chǔ)設(shè)施分期建設(shè)中，仍存在幾期公用（共享）設(shè)施需一次建成的問題，此意味著可能需要占用后幾期用地，如果不能做到一次性到位，可能會影響項(xiàng)目建設(shè)、（3）如果屆時土地不到位，可能會存在土地征地拆遷或平整、影響整個項(xiàng)目進(jìn)度或會影響建設(shè)工藝的風(fēng)險
但如果一次性到位，則可能存在土地閑置問題。 根據(jù)《閑置土地處置辦法》，閑置土地是指“國有建設(shè)用地使用權(quán)人超過國有建設(shè)用地使用權(quán)有償使用合同或者劃撥決定書約定、、規(guī)定的動工開發(fā)日期滿一年未動工開發(fā)的國有建設(shè)用地，或者“已動工開發(fā)但開發(fā)建設(shè)用地面積占應(yīng)動工開發(fā)建設(shè)用地總面積不足三分之一或者已投資額占總投資額不足百分之二十五，中止開發(fā)建設(shè)滿一年的國有建設(shè)用地，也可以認(rèn)定為閑置土地”。 對于一次性到位所可能導(dǎo)致的土地閑置應(yīng)如何解決，我們通常在PPP項(xiàng)目協(xié)議中約定，此風(fēng)險由政府方承擔(dān)（當(dāng)然，是非可歸責(zé)于投資人的原因所導(dǎo)致的土地閑置）
以上是關(guān)于PPP項(xiàng)目用地性質(zhì)、建議例外約定、抵押融資、土地出讓金是否應(yīng)該或是否合適納入政府購買服務(wù)或向終端用戶收費(fèi)的價格計算依據(jù)、問題的一點(diǎn)個人思考，PPP項(xiàng)目用地還存在征地拆遷應(yīng)由誰來負(fù)責(zé)（我們通常的原則是風(fēng)險應(yīng)由最有能力并能以最小成本管理風(fēng)險的一方承擔(dān)），費(fèi)用由誰承擔(dān)、土地閑置、土地使用權(quán)作價入股或出資、諸多值得探討的問題，本文囿于篇幅，不再逐一分析
