一、業(yè)務背景和交易結構
目前，在融資租賃公司的民生租賃項目中，出于項目金額以及稅負等因素考量，國有企業(yè)固定資產(chǎn)中適合開展融資租賃交易的動產(chǎn)租賃物極少，道路、橋梁等基礎設施資產(chǎn)因其價值大、操作方便且較易作為固定資產(chǎn)在財務報表體現(xiàn)等特質(zhì),越來越多的出現(xiàn)在融資租賃項目中，成為融資租賃行業(yè)最為青睞的政府項目租賃物。
如工銀租賃與武漢城投以長江二橋和57公里三環(huán)線等作為租賃物開展的約60億元回租項目，國銀租賃與云南省公路開發(fā)投資公司以昆石高速公路作為租賃物的37.48億元回租項目，都曾作為地方政府創(chuàng)新道路等基礎設施建設融資渠道的先進案例進行廣泛宣傳。
融資租賃交易（不含擔保）包含兩層法律關系，即融資租賃合同關系與買賣合同關系，租賃物的買賣系融資租賃交易中不可分割的一部分。尤其是售后回租業(yè)務，承租人與租賃物出賣人系同一主體，兩個法律關系高度融合，道路、橋梁、隧道等作為租賃物（以下簡稱“非標租賃物”），其所有權轉(zhuǎn)移系融資租賃交易得以實現(xiàn)的前提。因此，道路、橋梁的所有權及其轉(zhuǎn)移方式的法律風險控制,在此類租賃項目中尤為重要。
二、道路、橋梁作為租賃物的法律風險分析
根據(jù)《金融租賃公司管理辦法》的規(guī)定，售后回租業(yè)務的標的物必須由承租人真實擁有并有權處分。金融租賃公司不得接受已設置任何抵押、權屬存在爭議或已被司法機關查封、扣押的財產(chǎn)或其所有權存在任何其他瑕疵的財產(chǎn)作為售后回租業(yè)務的標的物。從法律角度來說，一切所有權較易均建立在真實擁有并有權處分這一基礎上，所有類型融資租賃公司敘做售后回租業(yè)務均應考慮租賃物所有權的法律風險。
（一）道路、橋梁等“非標”租賃物的內(nèi)涵與外延
我國法律上并未對道路的內(nèi)涵和外延進行明確界定，且《物權法》上同時使用“公路”、“道路”兩個詞語。{54}“道路”是指公路、城市道路和雖在單位管轄范圍但允許社會機動車通行的地方，包括廣場、公共停車場等用于公共通行的場所?！肮贰笔侵附?jīng)公路主管部門驗收認定的城間、城鄉(xiāng)間、鄉(xiāng)間能行駛汽車的公共道路，包括公路的路基、路面、橋梁、涵洞、隧道。{53}《中華人民共和國交通部部標準?公路工程名詞術語》(JTJ002-87)中規(guī)定，公路是指聯(lián)結城市、鄉(xiāng)村和工礦基地等，主要供汽車行駛、具備一定技術條件和設施的道路。{55}由此可見，“道路”的外涵要廣于“公路”，路基、路面、橋梁、涵洞、隧道等系公路的有機組成部分，但有一點是共同的，即都歸入“構筑物”一類。
（二）道路、橋梁等“非標”租賃物所有權的法律辨析
道路、橋梁作為售后回租的交易標的，必須首先解決所有權的權屬問題，即道路、橋梁到底歸誰所有。根據(jù)《物權法》第52條的規(guī)定，鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施，依照法律規(guī)定為國家所有的，屬于國家所有。物權法定,這里的法律僅限于全國人大或全國人大常委會頒布施行的法律,而我國《公路法》回避了對公路、橋梁的權屬做出明確的規(guī)定（橋梁一般作為道路的有機組成部分，不再單獨列出）。
按照我國《公路法》的規(guī)定，公路可分為以下類型：
(1) 財政撥款公路：由各級政府通過財政撥款建設的公路；
(2) 政府還貸公路：指利用貸款或者向企業(yè)、個人有償集資建設的公路;
(3)經(jīng)營性公路（收費公路）：由各類經(jīng)濟組織依法投資建成或受讓公路收費權投資建設的公路；
(4) 專用公路：由企業(yè)或者其他單位建設、養(yǎng)護、管理，專為或者主要為本企業(yè)或者本單位提供運輸服務的道路。
財政撥款公路、政府還貸公路的建設主體及資金承擔主體均為政府，所有權歸無疑國家所有。專用公路因其占有、使用、收益及處分的主體均為投資建設的單位，本人傾向于所有權屬于投資建設單位。重點是經(jīng)營性公路的所有權歸屬。
經(jīng)營性公路（收費公路）全部由投資主體實際建設，按照一般性原則，投資主體應享有所有權，但現(xiàn)行法律回避了經(jīng)營性公路的所有權歸屬。按照條例及各地規(guī)范性文件來看，投資者投資建設公路享有的權益是在特許經(jīng)營期限內(nèi)的收費權以及服務設施等方面的經(jīng)營權，這些都是從所有權中分離的部分權能。對于經(jīng)營性公路，到期后國家直接無償收回，實際上系國家保留所有權的大部分權能，讓渡了一定期間內(nèi)的收益權利，到期后并將這一部分權利收回。按照物權法對于所有權處置的規(guī)定，結合公路的公益性以及我國長期計劃經(jīng)濟導致對于公共道路等基礎設施的強有力管制，經(jīng)營性公路的所有權屬于國家更為合適。
因此，從所有權角度，除了專用公路外，其他類型的公路所有權均屬于國家所有。
（三）收費公路是最合適的租賃物？
目前，融資租賃行業(yè)普遍認為收費公路因其投資主體避開了國家和政府，由社會投資主體經(jīng)營管理，且過路費產(chǎn)生穩(wěn)定現(xiàn)金流，是所有公路中最適合的融資租賃標的物。但這只是一個美麗的誤會，根據(jù)交通部2013年5月8日發(fā)布的《收費公路管理條例》修正案（征求意見稿），其中對舊條例第三條增加了“收費公路不得無償劃撥。除收費權益以外，收費公路不得轉(zhuǎn)讓和上市交易”的規(guī)定，該條例雖未尚未正式頒布，但明確禁止了對于收費公路的轉(zhuǎn)讓和上市交易。從主管部門態(tài)度看，收費公路資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓是很難得到政策支持的。
（四）道路、橋梁等作為國有資產(chǎn)交易的達摩克利斯之劍
國有資產(chǎn)交易受到越來越嚴格的管控，對于融資租賃公司而言，交易必須符合國有資產(chǎn)相關法律法規(guī)的規(guī)定，無論是權屬確認還是資產(chǎn)劃撥的層級，都必須嚴格按照國家及各地方的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理規(guī)定執(zhí)行。否則，一旦產(chǎn)生重大糾紛，一頂“國有資產(chǎn)流失”的帽子誰也承受不起。
三、路面及附屬設施作為租賃物能否規(guī)避法律風險
為了規(guī)避道路等基礎設施直接作為租賃物的固有缺陷，實踐中，不少租賃公司將道路的路面、路基及其附屬資產(chǎn)作為售后回租標的，以避免道路作為租賃物的法律風險。某大型國有銀行曾咨詢了交通部，交通部政策法規(guī)司曾答復：對于收費公路，收費公路轉(zhuǎn)讓的只是收益權，并不轉(zhuǎn)讓公路附屬設施的所有權，路面及其附屬資產(chǎn)不能和公路分離進行轉(zhuǎn)讓。從交通部門答復意見來看，即便是路面及附屬設施，將其作為交易標的依然違背收費公路的內(nèi)在屬性。
四、法律風險防范指引
（一）審慎開展道路、橋梁融資租賃業(yè)務
由于《金融租賃公司管理辦法》已經(jīng)將租賃物確定為固定資產(chǎn)，商務部主管的融資租賃公司管理規(guī)定也沒有禁止道路橋梁等基礎設施作為租賃物。同時，受到經(jīng)濟大環(huán)境影響，企業(yè)項目風險偏高。因此，融資租賃全行業(yè)普遍開展了道路、橋梁融資租賃業(yè)務，且這些業(yè)務金額大、期限長，是一些租賃公司的支柱性業(yè)務。從司法和監(jiān)管角度而言，貿(mào)然否定道路作為融資租賃標的，可能會引發(fā)較大范圍的不良影響，不少租賃公司也正是考慮到這一點才大量開展道路、橋梁或堤壩融資租賃項目。
但是，這并不是道路、橋梁等能夠作為租賃物的正當理由。一旦道路橋梁權屬存在瑕疵（如承租人實際為代建）或者資產(chǎn)交易違反國家或地方的國有資產(chǎn)監(jiān)督管理規(guī)定，甚至涉及到國有資產(chǎn)流失時，道路橋梁又不具備處置價值，考慮到國有資產(chǎn)流失責任的巨大殺傷力，租賃公司的權益恐怕很難得到保障。
（二）嚴格限制作為租賃物的道路、橋梁類型
從所有權角度，因?qū)Ｓ霉窓鄬傧鄬η逦?，是最適合開展融資租賃交易的。其次是能夠充分確認投資、建設主體，資產(chǎn)歸屬清晰的城市道路，此類道路的融資租賃項目，建議由承租人上報主管部門和國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構對交易進行確認，防止承租人實為代建等權屬瑕疵。最后，對于具備現(xiàn)金流而被認為是最適合開展融資租賃的收費公路和路面資產(chǎn)及道路附屬設施，鑒于國家主管部門對此不認可，建議嚴格限制開展，且應從合同內(nèi)容上做好不被認可為融資租賃交易的準備。
（三）嚴格履行國有資產(chǎn)交易的政策法規(guī)
目前開展的道路、橋梁融資租賃，多數(shù)情況下承租人為當?shù)厝谫Y平臺或交通建設事業(yè)單位、國企等，此類承租人的資產(chǎn)均屬于國有資產(chǎn)，在開展融資租賃業(yè)務時應嚴格履行國有資產(chǎn)交易的監(jiān)管法規(guī)。同時，鑒于多數(shù)情況會涉及道路等租賃物的資產(chǎn)劃撥，因?qū)儆跓o償劃撥，且資產(chǎn)劃撥實際上也是政府部門對道路權屬的間接確認，應嚴格按照國資委和財政部關于國有資產(chǎn)無償劃轉(zhuǎn)的規(guī)定履行審批或備案手續(xù)。
（四）提前做好融資租賃交易屬性被否定的法律準備
1、租賃物瑕疵并不必然導致合同無效
根據(jù)《合同法》第五十二條第（五）項規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同無效?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第四條規(guī)定：“合同法實施以后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第十四條規(guī)定：“合同法第五十二條第（五）項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’，是指效力性強制性規(guī)定?！币虼耍赓U物不符合監(jiān)管規(guī)定或不適格并不會必然導致合同無效。
2、合理設置收益構成與合同條款
根據(jù)《最高人民法院關于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，“對名為融資租賃合同，但實際不構成融資租賃法律關系的，人民法院應按照其實際構成的法律關系處理”。因此，在道路、橋梁融資租賃交易的合同中應做好以下準備：
（1）收益結構上，減少手續(xù)費、風險金比例，提高租息率
按照融資租賃交易慣例，融資租賃公司通常收取一定比例的租賃手續(xù)費和保證金，且手續(xù)費和風險金一般由租賃公司預先扣除。一旦被認定為借貸關系，不能按融資租賃關系確定租金的構成，而應按借貸關系的法律規(guī)定確定借貸本金。《合同法》第200條規(guī)定：“借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數(shù)額返還借款并計算利息。”民間借貸司法解釋第27條規(guī)定：“預先在本金中扣除利息的，人民法院應當將實際出借的金額認定為本金?！币虼?，手續(xù)費和風險金如果過高，將導致本金大幅減少，而此類交易的租息率一般較低。即便合同得到保護，租賃公司也將損失慘重。
（2）增加資金占用費或類似損失補償規(guī)定
在融資租賃合同中明確約定，如果因租賃物權屬存在瑕疵或未履行審批手續(xù)導致融資租賃合同被認定為其他法律關系，除合同約定利息外，承租人應按照實際占用的資金，向出租人額外支付資金占用費等作為補償，資金占用費的比率可按照手續(xù)費條款無效時的后果設置，考慮到手續(xù)費和風險金預先扣除將導致本金減少，資金占用費或損失補償?shù)谋壤蛇m當提高。同時，此類條款，應通過加粗等形式在合同中突出顯示。
